2011-2011年司法考试《刑事诉讼法》真题讲解二

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　　第二章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人

　　1、(2006-2-26)某市A区法院受理一起盗窃案件，因该案被告人与该法院院长具有亲属关系，市中级人民法院遂指定将该案移交B区法院审判。对于该案的全部案卷材料，A区法院应按下列哪一选项处理?

　　A.应当退回A区检察院

　　B.应当直接移交B区法院

　　C.可以直接移交B区法院

　　D.应当通过中级人民法院移交B区法院

　　2、(2006-2-22)关于被害人在法庭审理中的诉讼权利，下列哪一选项是错误的?

　　A.有权委托诉讼代理人

　　B.有权申请回避

　　C.无权参与刑事部分的法庭调查和辩论，只能参加附带民事诉讼部分的审理活动

　　D.对刑事判决部分不能提起上诉

　　3、(2007-2-26)在杨某被控故意杀人案的审理中，公诉人出示了死者女儿高某(小学生，9岁)的证言。高某证称，杨某系其表哥，案发当晚，她看到杨某举刀杀害其父。下列哪一选项是正确的?

　　A.因高某年幼，其证言不能作为证据出示

　　B.因高某对所证事实具有辨别能力，其证言可以作为证据出示

　　C.高某必须到庭作证，否则其证言不能作为证据出示

　　D.高某与案件有利害关系，其证言不可以作为定案的根据

　　4、(2009-2-66)高某系一抢劫案的被害人。关于高某的诉讼权利，下列哪些选项是正确的?

　　A.有权要求不公开自己的姓名和报案行为

　　B.如公安机关不立案，有权要求告知不立案的原因

　　C.作为证据使用的鉴定结论，经申请可以补充或者重新鉴定

　　D.如检察院作出不起诉决定，也可以直接向法院提起自诉

　　5、(2009-2-69)关于证人与鉴定人的共同特征，下列哪些选项是正确的?

　　A.是当事人以外的人

　　B.与案件或案件当事人没有利害关系

　　C.具有不可替代性

　　D.有义务出席法庭接受控辩双方询问

　　第一部分 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人示意图

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　　第二部分 检察院和法院一对一的关系

　　1、基层人民法院对于认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，请求移送中级人民法院审判，应当经合议庭报请院长决定后，在案件审理期限届满15日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到移送申请10日内作出决定。中级人民法院不同意移送的，由该基层人民法院依法审判;同意移送的，应当向该基层人民法院下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。基层人民法院接到上级人民法院同意移送决定书后，应当通知同级人民检察院和当事人，并将起诉材料退回同级人民检察院。

　　2、对同级人民法院一审未生效判决不服提起抗诉，抗诉书应当提交提交人民法院。

　　3、出庭支持抗诉的是与二审法院相对应的检察院新华考资

　　第三部分 常考知识点

　　一、诉讼参与人

　　(一)诉讼参与人、当事人及其他诉讼参与人的范围，这里尤其注意的是：在中国，代表国家参与诉讼的专门机关的工作人员，不属于诉讼参与人。共7种人。

　　(二)诉讼参与人共有的诉讼权利。

　　1、刑诉法第9条(各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。)

　　2、刑诉法第14条第3款(诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。)

　　二、当事人

　　(一)当事人的范围

　　当事人的权利。对于当事人的权利，记忆的方法是：首先记住各类当事人的共有权利;然后记住各种当事人的特有权利，特有权利又和当事人的特点身份有关。

　　一个人的真正伟大之处就在于他能够认识到自己的渺小。

　　(二)当事人共有权利包括：1、用本民族语言文字进行诉讼;2、控告权;3、申请回避及申请复议;4、参与法庭审理权;5、申诉权。

　　(三)特有权利。

　　1、被害人，这里的被害人特指公诉案件的被害人。被害人没有诉权：起诉、变更诉讼、撤诉、上诉权。

　　2、自诉人。

　　(1)提起自诉权;(2)自诉人的证明责任。

　　3、犯罪嫌疑人、被告人

　　犯罪嫌疑人、被告人的所有权利都来源于辩护权。

　　自诉案件中，被告人特有的两项权利：反诉权、和解权。

　　4、附带民事诉讼原告人、被告人。民事诉讼中的权利都享有，但是只能在附带民事诉讼中享有。

　　三、其他诉讼参与人

　　(一)诉讼参与人的范围

　　(二)法定代理人的权利。当事人的法定代理人直接享有当事人的权利(上诉权、申请回避权和在场权)

　　(三)诉讼代理人

　　1、哪些人有权委托诉讼代理人及委托时间。(第82条第五项：“诉讼代理人”是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人)

　　2、委托诉讼代理人的时间

　　《刑诉法》第40条　公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。

　　人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

　　四、关于证人，应该注意以下问题：

　　1、注意刑诉和民诉的区别，在刑事诉讼中，证人只能是自然人，只有自然人才有感觉器官，才能感知案件情况。单位不能作证人，因为单位本身没有感觉和知觉，不能感知案件情况，也无法承担作伪证的责任。但是在民事诉讼中，证人包括单位和个人。

　　2、对刑事诉讼法第48条第2款规定的理解。我国《刑事诉讼法》第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”正确的理解是：在第一个“不能”前面加上“而且”字样;也就是说，生理上、精神上有缺陷或者年幼，只有达到不能辨别是非或者不能正确表达的程度，才不能作证人。换句话说，生理上、精神上虽然有缺陷或者年幼，但是还没有达到不能辨别是非或者不能正确表达的程度，仍然可以作证人。例如，聋而不瞎的陈某，目睹了王某拿着刀子捅死李某的过程，陈某就可以在该案中作证;再如，一个9岁的儿童如果目睹了王某拿着刀子捅死李某的过程，也可以在该案中作证人。因此，待证事实与其年龄、智力状况或者健康状况相适应的无民事行为能力人或者限制行为能力人，可以作为证人。证人的条件还有：(1)了解案件情况(当事人除外);(2)既包括直接了解，又包括间接了解;(3)提供案件情况;(4)必须通过诉讼外途径

　　3、证人具有不可替代性。证人对案件事实的感知是其可以证明案件事实的根据，这种感知具有亲历性，是不可能由他人替代的;并且出庭接受质证时必须由其本人回答，也是不可替代的;同时，证人作伪证要由其本人负法律责任，这也是不能由他人替代的。证人的不可替代性，必然得出证人作证优先规则。当证人的身份与其他诉讼主体的身份发生冲突时，只能优先作为证人，而不能既做证人，又兼有其他诉讼主体的身份。因此，当公安司法机关的工作人员或者其他法律工作者通过诉讼外的途径了解案件情况时，应该优先作为证人，而不能作为公安司法机关的工作人员或者法律工作者参与案件的侦查、起诉、审判或者其他法律工作。

　　4、关于证人是否需要回避问题。无论证人与案件当事人有无利害关系，都不需要回避，因为证人具有不可替代性。只不过，与本案有利害关系的证人证言比与本案无利害关系的证人证言一般来说证明力相对弱一些。

　　真正的人生，只有在经过艰难卓绝的斗争之后才能实现。

　　5、掌握证人的权利和义务。

　　五、鉴定人

　　1、条件

　　有4个条件：公安司法机关指派或者聘请;具有专门知识;与本案无利害关系;自然人。

　　2、鉴定结论

　　鉴定人签字并加盖部门公章。

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