2017年国家司法考试网络大模考及答案(第四卷)

2017年国家司法考试网络大模考及答案(第四卷)

一．本题15分

案情：于某受某厂指派在本县范围内收购药材2万斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县地方税务局知悉后即作出决定，于某需缴纳增值税5000余元。于某不服，认为自己是接受本厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县地税局不予调查，也拒不采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。

现问：

1、此情况下，于某能否直接提起行政诉讼?为什么?(2分)

2、果于某提起复议申请，应以何者为复议机关?(1分)

3、果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系，对此复议机关应作如何处理?(2分)

4、果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的，于某提起行政诉讼，应以谁为被告?(2分)

5、果复议机关改变原纳税决定由厂方缴纳税款，厂方与于某的诉讼地位应如何确定?(2分)

6、果县地税局在诉讼过程中收集充分证据证明于某与厂方并不是委托代理关系而维持所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么?(2分)

二．本题15分

案情：张某父亲在张某出世前就于抗美援朝战争中牺牲，仅遗留下一张其与战友合影的黑白照片底片给张某。张某长大后，为便于追忆其父将该底片交由国有的A公司照相馆冲洗并重新翻拍。然而由于照相馆工作人员林某在操作时忙于接听女友的电话，没有按照操作规程办理，导致该底片被毁。

张某痛不欲生向照相馆交涉，要求赔偿其精神损害10万元。照相馆称底片被毁是工作人员林某个人行为所致，应要求林某赔偿，而且照相馆在店堂内以及冲洗单上都明确注明“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”，因此如果实在要赔，照相馆只能赔偿张某的冲洗及重拍费10元的两倍，即20元。张某无奈决定诉诸法院。

根据上述案情，请回答下列问题。

1、照相馆的行为是否应当承担民事责任？承担何种民事责任？为什么？

2、张某能否要求照相馆赔偿其精神损害？应当基于何种请求权提出请求，才能获得该赔偿？

3、张某的弟弟亦因此痛苦万分，能否要求照相馆赔偿其精神损害？为什么？

4、照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”的规定的性质，应当如何认识？为什么？

5、经审理查明，照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”的规定悬挂在营业柜台之内，顾客根本无法看到。在冲洗单上也只是标注在背面，且该单据只能在付款后方能拿到。则对该规定的性质，应当如何认识？为什么？

6、张某能否要求林某承担赔偿责任？为什么？

三．本题15分

案情：2003年5月，张三以个人财产出资申请了营业执照，起字号为“光明小店”，业主为张三，赚钱用来供养儿子上大学。在经营期间，张三先后在四海贸易公司所属的综合商店采购商品多次，其中欠综合商店货款达7500元，借据上的还款日期是2003年6月30日前。此外，李还从其高中同学李云处联系货源，又欠了李云货款11000元。2003年12月，光明小店终于因经营不善而停业。李云得知张三的妻子即将继承其母的一笔价值10万元的遗产，李的小舅子有一笔2万元的借款已经到期，要还给张三，因此王提出李所欠自己的11000元货款要从这两笔财产中扣除。张三称自己经营的小店没有与家庭财产放在一起；至于其小舅子的欠款，此前早已经将之免除了，因此只能以小店的商品折价。

根据上述案情，回答下列问题：

1、经审理查明，张三的个人财产只有小店的滞销商品，则李云、综合商店能否要求其以家庭财产履行债务？为什么？

2、李云能否要求代位行使张三妻子的继承权？为什么？

3、李云能否代位行使张三对其小舅子的债权？为什么？

4、李云如果对张三的小舅子主张权利，则在诉讼中三人分别处于何种地位？

5、李云如果对张三的小舅子主张权利，其应当主张多少？

6、经审理查明，对综合商店的欠款中，有三千元购买的是五金制品，并不属于综合商店“专门经营日用百货品”的营业范围。现张三以此为由主张该部分的债权无效，是否应予支持？为什么？

四．本题15分

案情：A市甲区的新兴公司与B市乙区的云通公司签订了一份建材购销合同。约定：新兴公司供给云通公司一批建材，总货款为50万元；交货地点为位于C市丙区的某仓库，等等。新兴公司分三次将合同项下的建材在交货地点交付给云通公司，但云通公司只给付新兴公司货款15万元，尚欠35万元未付。新兴公司多次追索未果，遂诉至法院。

问：

1．本案的管辖法院是？

2．假设在诉讼过程中，新兴公司申请对云通公司的一辆机动车采取保全措施，但法院查明云通公司已将该车抵押给金利公司，此时，法院可否对该机动车采取保全措施？为什么？

3．假设云通公司的财产不能满足保全请求，但对华宁公司有30万元的到期债权，新兴公司可否申请对华宁公司的财产采取保全措施？为什么？

4．假设第3问中，不能对华宁公司的财产采取保全措施，那么新兴公司可以向法院提出何种申请？

5．假设法院调解结案，调解书中确定云通公司一次性给付新兴公司30万元。调解书生效后，云通公司不能清偿30万元债务，但对本案以外的华宁公司享有30万元的到期债权，一直没有行使。在这种情况下，新兴公司应当向法院提出何种申请以实现自己的债权？法院可作出何种决定？

6．新兴公司基于第5问所指的方法，如果华宁公司提出异议，法院在程序上应如何处理？

7．基于第6问所指的处理结果，新兴公司在程序上还有什么其他救济手段实现自己的债权？

8．假设新兴公司利用第7问所指的救济手段，在诉讼过程中法院得知云通公司与华宁公司之间的债权债务关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对新兴公司提起的诉讼应当如何处理？为什么？

 

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一．本题15分

案情：于某受某厂指派在本县范围内收购药材2万斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县地方税务局知悉后即作出决定，于某需缴纳增值税5000余元。于某不服，认为自己是接受本厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县地税局不予调查，也拒不采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。

现问：

1、此情况下，于某能否直接提起行政诉讼?为什么?(2分)

2、果于某提起复议申请，应以何者为复议机关?(1分)

3、果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系，对此复议机关应作如何处理?(2分)

4、果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的，于某提起行政诉讼，应以谁为被告?(2分)

5、果复议机关改变原纳税决定由厂方缴纳税款，厂方与于某的诉讼地位应如何确定?(2分)

6、果县地税局在诉讼过程中收集充分证据证明于某与厂方并不是委托代理关系而维持所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么?(2分)

二．本题15分

案情：张某父亲在张某出世前就于抗美援朝战争中牺牲，仅遗留下一张其与战友合影的黑白照片底片给张某。张某长大后，为便于追忆其父将该底片交由国有的A公司照相馆冲洗并重新翻拍。然而由于照相馆工作人员林某在操作时忙于接听女友的电话，没有按照操作规程办理，导致该底片被毁。

张某痛不欲生向照相馆交涉，要求赔偿其精神损害10万元。照相馆称底片被毁是工作人员林某个人行为所致，应要求林某赔偿，而且照相馆在店堂内以及冲洗单上都明确注明“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”，因此如果实在要赔，照相馆只能赔偿张某的冲洗及重拍费10元的两倍，即20元。张某无奈决定诉诸法院。

根据上述案情，请回答下列问题。

1、照相馆的行为是否应当承担民事责任？承担何种民事责任？为什么？

2、张某能否要求照相馆赔偿其精神损害？应当基于何种请求权提出请求，才能获得该赔偿？

3、张某的弟弟亦因此痛苦万分，能否要求照相馆赔偿其精神损害？为什么？

4、照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”的规定的性质，应当如何认识？为什么？

5、经审理查明，照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”的规定悬挂在营业柜台之内，顾客根本无法看到。在冲洗单上也只是标注在背面，且该单据只能在付款后方能拿到。则对该规定的性质，应当如何认识？为什么？

6、张某能否要求林某承担赔偿责任？为什么？

三．本题15分

案情：2003年5月，张三以个人财产出资申请了营业执照，起字号为“光明小店”，业主为张三，赚钱用来供养儿子上大学。在经营期间，张三先后在四海贸易公司所属的综合商店采购商品多次，其中欠综合商店货款达7500元，借据上的还款日期是2003年6月30日前。此外，李还从其高中同学李云处联系货源，又欠了李云货款11000元。2003年12月，光明小店终于因经营不善而停业。李云得知张三的妻子即将继承其母的一笔价值10万元的遗产，李的小舅子有一笔2万元的借款已经到期，要还给张三，因此王提出李所欠自己的11000元货款要从这两笔财产中扣除。张三称自己经营的小店没有与家庭财产放在一起；至于其小舅子的欠款，此前早已经将之免除了，因此只能以小店的商品折价。

根据上述案情，回答下列问题：

1、经审理查明，张三的个人财产只有小店的滞销商品，则李云、综合商店能否要求其以家庭财产履行债务？为什么？

2、李云能否要求代位行使张三妻子的继承权？为什么？

3、李云能否代位行使张三对其小舅子的债权？为什么？

4、李云如果对张三的小舅子主张权利，则在诉讼中三人分别处于何种地位？

5、李云如果对张三的小舅子主张权利，其应当主张多少？

6、经审理查明，对综合商店的欠款中，有三千元购买的是五金制品，并不属于综合商店“专门经营日用百货品”的营业范围。现张三以此为由主张该部分的债权无效，是否应予支持？为什么？

四．本题15分

案情：A市甲区的新兴公司与B市乙区的云通公司签订了一份建材购销合同。约定：新兴公司供给云通公司一批建材，总货款为50万元；交货地点为位于C市丙区的某仓库，等等。新兴公司分三次将合同项下的建材在交货地点交付给云通公司，但云通公司只给付新兴公司货款15万元，尚欠35万元未付。新兴公司多次追索未果，遂诉至法院。

问：

1．本案的管辖法院是？

2．假设在诉讼过程中，新兴公司申请对云通公司的一辆机动车采取保全措施，但法院查明云通公司已将该车抵押给金利公司，此时，法院可否对该机动车采取保全措施？为什么？

3．假设云通公司的财产不能满足保全请求，但对华宁公司有30万元的到期债权，新兴公司可否申请对华宁公司的财产采取保全措施？为什么？

4．假设第3问中，不能对华宁公司的财产采取保全措施，那么新兴公司可以向法院提出何种申请？

5．假设法院调解结案，调解书中确定云通公司一次性给付新兴公司30万元。调解书生效后，云通公司不能清偿30万元债务，但对本案以外的华宁公司享有30万元的到期债权，一直没有行使。在这种情况下，新兴公司应当向法院提出何种申请以实现自己的债权？法院可作出何种决定？

6．新兴公司基于第5问所指的方法，如果华宁公司提出异议，法院在程序上应如何处理？

7．基于第6问所指的处理结果，新兴公司在程序上还有什么其他救济手段实现自己的债权？

8．假设新兴公司利用第7问所指的救济手段，在诉讼过程中法院得知云通公司与华宁公司之间的债权债务关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对新兴公司提起的诉讼应当如何处理？为什么？

 

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一．答案：

1、不能。因为纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先提起行政复议，对复议决定不服的，始可提起行政诉讼。

2、应以市地税局或县人民政府为复议机关。

3、复议机关可作出如下处理：

①确认县地税局决定违法；

②撤销县地税局的纳税决定，或者直接变更县地税局的纳税决定；

③责令县地税局重新作出决定。

4、应以复议机关为被告。

5、厂方可作为原告提起行政诉讼，于某为诉讼第三人。

6、没有法律依据。行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集证据。

考点：行政复议和行政诉讼的关系、复议机关、复议决定、行政诉讼被告、行政诉讼第三人、行政诉讼被告的举证责任

二．答案：1、照像馆应当承担民事责任。

其行为符合违约责任的构成要件。张某与照相馆约定由照相馆冲洗底片，对照相馆完成的工作张某给付报酬，因此他们之间存在一个承揽合同。林某作为被告的履行辅助人，其操作造成底片被毁，致使照相馆无法履行合同义务，而又不存在不可抗力作为免责事由，因此照相馆违反合同应当承担违约责任。

其行为也构成侵权行为，应当承担侵权责任。因为，林某的工作失误就意味着其有过错，而该失误与底片被毁损之间存在因果关系，侵害了张某对底片的所有权。因此，作为林某的雇主，照像馆应当承担李某行为所致的侵权责任。

2、能够。因为具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损的，其所有权人有权请求精神损害赔偿。但该精神损害赔偿的请求，必须基于侵权责任而提出。

3、不能。因为其不是该底片的所有权人。

4、该规定无效。因为该规定属于格式条款，且其单方的限制了自己的责任，排除了对方的主要权利。

5、该规定并未进入合同。因为该规定乃免责格式条款，照像馆未尽提请注意的义务。顾客根本无法注意该条款的存在，自然也不能成为照像馆与顾客之间合同内容的一部分。

6、不能，因为如果基于违约责任提出请求，则林某只是履行辅助人，而非合同当事人，不应承担违约责任；如果基于侵权提出请求，则法人、其他组织的工作人员执行职务致人损害

三．答案：

1、可以。因为该小店的收入用于家庭生活。

2、不能。该权利为具有专属性的权利，不能代位行使。

3、不能。该债权已经被免除，债务人张三并非消极的不行使权利，而是积极的放弃了权利。只能行使撤销权而非代位权。

4、李为原告，张为被告，张的小舅子为第三人。

5、其应当在其债权11000元和行使撤销权的必要费用的范围内提出请求。

6、不能。因为单纯的超越经营范围并不影响合同的效力。

四．答案：

1．B市乙区和C市丙区。

2．法院可以对该机动车采取保全措施。

但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

3．不可以。

华宁公司是案外人，对案外人的财产不得采取保全措施。

4．新兴公司可以申请法院裁定华宁公司不得对云通公司清偿。

5．新兴公司可向法院申请执行云通公司对华宁公司的到期债权。

法院可依新兴公司的申请，向华宁公司发出履行到期债务的通知。

6．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。

7．新兴公司可以提起债权人代位权诉讼。

8．法院应当对甲提起的诉讼作出诉讼中止的裁定，待仲裁裁决作出后恢复诉讼。

五．答案：

1．不合法，股东应先请求监事会召集股东大会，监事会不召集的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东才有权召集和主持。公司法第102条。

2．不合法，不能采用累积投票制的表决方式。而且应当经过出席会议的股东所持表决权的过半数通过。公司法第106条和104条。

3．股份有限公司不能向股东提供借款，也不能接受本公司的股票作为质押权的标的。公司法第143条和116条。

4．不能要求公司收购自己的股权。公司法第143条。

5．不能要求丰联公司付款，因为丰联公司附条件承兑，视为拒绝承兑。公司法第43条

6．(1)可以追索前手甲、乙、丁，不能追索丙，因为丙在票据上记载了“不得背书转让”的字样。票据法第34条

(2)可以追索保证人钱某，钱某的保证合法有效，未记载保证日期，视为出票日期为保证日期；未记载被保证人名称，视为甲为被保证人。票据法第47条和49条

7．银行的2300万元债权中，其中2000万元可以通过行使别除权，从拍卖的厂房中优先受偿；剩下的300万元是破产债权，通过破产财产受偿。

8．行使取回权。

9．可以抵销，可以抵销30万元债务，并于抵销后拥有30万元破产债权。

六．

答案：（1）最高检规则93条规定：人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌人你批准或决定

逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。

（2)六级关规定第6条规定：人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，有公安机关为主侦查，人民检察院予以配合，如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。

（3)最高检规则91条，人民检察院审查批准或者决定逮捕犯罪嫌疑人，由审查逮捕部门办理。

（4)最高检规则115条规定，人民检察院办理直接立案侦查的案件，逮捕犯罪嫌疑人后，侦查部门应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。

（5)刑诉解释第285条规定，对判处死刑的案件复核后，认为原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判。

（6)刑事诉讼法200条规定，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。

七．答案：(1)甲某的行为分别构成强奸罪(未遂)、故意杀人罪和盗窃罪。

(2)乙某的行为构成强奸罪(未遂)和帮助毁灭证据罪。

(3)甲某与乙某构成强奸的共同犯罪，其中甲某应为主犯，乙某为从犯(帮助犯)，所以，对于乙某的强奸罪应当从轻、减轻或者免除处罚。

（4）对于甲某，因其强奸罪、故意杀人罪和盗窃罪发生在贪污罪缓刑的考验期内，故应撤销缓刑，把贪污罪3年有期徒刑与强奸罪(未遂)、故意杀人罪、盗窃罪四罪实行数罪并罚；对乙某则应以强奸罪(未遂)、帮助毁灭证据罪两罪进行并罚。

八．参考答案：

药品管理局通过红头文件将法律的生效时间推迟了两个月，尽管其做出了种种解释，但是，不管原因如何，也不论其原因是否属实，在法治社会里，其行为至少在以下三个方面是不妥的。 第一，有令不行——有违依法行政原则。药品管理法规定，到 2001年12月1日 ，所有的处方药禁止在任何媒体上做广告。既然法律已经作出了明确规定，相关的法律主体就应该认真地履行。就药品管理法而言，药品管理局、药品的经营者以及与其相关的主体都是该法律的规范对象，他们在享有法律规定的各项权利的同时也应该履行各项义务，即在 12月1日 ，药品经营者必须停止在任何媒体上的广告行为。药品管理局作为药品的管理部门，按照法律的规定对药品经营者实施管理，并促使其遵守法律规定，这不仅是药品管理局的权力也是其职责。然而药品管理局却作出与药品管理法不一致的通知，致使 12月1日 之后处方药仍在做广告。很明显，药品管理局是在违法行政。 第二，任意改变立法原意——行政权对立法权的侵犯。药品管理法出台后，药品管理局认为，法律是在搞一刀切，会产生负面影响，因此对法律做出了修改。此种说法振振有辞，给人一种感觉，药品管理局更加尊重社会现实，的确值得称道。但需要注意的是，立法权和行政权是各有分工的。在我国，法律是由全国人民代表大会和其常务委员会制定的。行政机关只是法律的执行者，即使其在某种条件下可以制定一些规范性文件，但是，这也是为了确保法律的实施而进行的，并且绝对不能违背法律的原意。当然，不是说，行政机关完全是被动的。首先，在立法时，相关的行政机关可以向立法机关提出立法的建议。其次，在法律的执行过程中，如果行政机关发现法律有与现实情况不相适应的地方，可以建议立法机关对法律进行修改和补充。最后，如果在法律的执行中，行政机关发现法律规定不明确，可以依法作出与立法规定不相矛盾的实施细则。本案中，药品管理局一纸红头文件就将法律的生效时间推迟了两个月，这不能不说是对立法权的侵犯。 第三，红头文件代替法律——依然保留权大于法的习惯。药品管理局为什么能够通过自己的红头文件改变法律的真实意思，为什么找出一个理由就可以否定法律的效力？其实关键还在于行政机关仍然具有权大于法的意识。实施依法治国，建设社会主义法治国家就是要树立法律的权威，就是要通过法律制约权力的运行。因此，应当彻底改变红头文件大于法的意识。

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